特殊时期：一个HR精英，竟然“折”在了这上！
日期：2020-04-07 / 人气： / 来源：未知
不久前，有幸采访到了辽宁省社会学会劳动学会常务理事兼学委会副主席、辽宁省人力资源和社会保障专家库成员孙雁君老师，看看他是如何从实践视角为用工单位规范劳务用工答疑解惑的。
Q
我们都知道，企业用工中常常会混淆劳务关系与劳动关系这两个概念。实践中，以劳务用工之名行劳动用工之实的案例十分普遍，企业也为此付出了巨大代价。对此，企业如何才能做到对劳动关系与劳务关系的精准认知呢？
答：
首先，是劳务用工与劳动用工的区别。劳务用工与劳动用工的区别就是劳务关系与劳动关系的区别。劳动关系由劳动法律法规调整双方的权利和义务，如《劳动法》《劳动合同法》等；而劳务关系由民法及合同法调整双方的权利和义务，如《民法通则》《合同法》等。实践中，对于两者法律关系性质的裁判，基本原则是以事实劳动关系的裁判依据判定是劳动关系还是非劳动关系。
其次，是劳务用工与灵活用工的区别。劳务用工是一种灵活用工形式。灵活用工是相对于全日制标准用工形式的其他用工形式。劳务用工包含了非全日制用工、劳务派遣用工、劳务用工及新业态用工的部分用工形式，又包含了在校学生的实习用工、兼职性的用工、超龄群体用工、临时性或短期性用工等。
最后，是劳务用工的法律风险。混淆劳务用工与劳动员工的法律性质是核心风险之一。用工法律性质的错误，将导致双方权利和义务规范的适用错误，也势必造成用工单位承担劳动争议案件败诉的风险。
Q
在劳务用工实操中，HR常有一种典型的认知误区，那就是以招用人员的社会保险仍在其原单位继续保持缴费为由，认定双方建立了劳务用工关系。这种认识误区会带来哪些风险呢？
答：
与社会保险在原单位继续缴费的人员建立用工关系，不能以此作为认定用工关系性质的唯一依据，一定要进一步确认所招用人员与原单位的劳动关系维系状况，一并去分析。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
如果所招用人员与原单位的劳动关系维系状况属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定的“四种人”之一，那么，双方所建立用工关系的法律性质是清晰的，属于劳动关系。
双方关系受劳动法律法规调整，双方应当依法履行各自的法定义务和权利。
在实操中，招用这类人员时，应当明确其与原单位延续缴纳社会保险费的离岗状态性质，以便准确确认双方用工关系的法律性质。用工单位与非上述“四种人”建立用工关系的，属于劳务关系，适用劳务用工的管理。
Q
现在有些企业偏向与达到法定退休年龄的人员建立用工关系，以达到降低用工成本的目的，这种用工形式又存在哪些潜在风险呢？
答：
企业首先要明确何为“超龄”。通常来说，“超龄人员”是指达到法定退休年龄以上的人员群体，是劳务用工关系中的主要人员群体。与超龄群体人员建立用工关系造成的风险，主要集中于群体的界定问题、用工关系法律性质问题、招用人员的人身伤害赔偿问题等。
第一，是劳务关系的定性依据。在法律法规层面上，唯一一个对劳务关系用工性质定性的文件依据是：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
该条规定中明确界定，用工单位招用已经依法领取养老金的人员，双方属于劳务关系，从而明确双方的用工关系不再适用于劳动法律体系的规范调整。但是，规定中并没有对“已经依法享受养老保险待遇”的养老保险待遇给予明确界定。
第二，是招用已超龄人员的伤害责任。
人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉》若干问题的意见（二）》[人社部发（2016）29号]第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，应适用《工伤保险条例》。
该条规定中明确要求，用工单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，当其遇有因工伤害时，除招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的适用《工伤保险条例》外，其他情形不再适用《工伤保险条例》。可以明确，用工单位招用依法已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，双方建立的用工关系法律性质属于劳务关系。
第三，是招用超龄未退人员的关系性质。与超龄未退人员群体建立用工关系的法律性质，是一个比较纠结的问题。在我国的劳动者年龄资质规定中，仅明确规定了劳动者的下限年龄，即年满十六周岁，否则视为童工。我国多部法律法规中明确规定禁止使用童工。
但是，没有规定劳动者年龄资质的上限。同时，我国社会保障制度建立与发展的不均衡，导致了退休资质的二元要件并存制度，即，达到法定退休年龄，并且养老保险缴费年限满足十五年以上，方符合领取养老金的审批条件。再者，随着乡村城市化的进程，大批进城务工人员形成了超龄农民工群体。由此，一个庞大的达到或超过法定退休年龄，养老保险缴费不足十五年的人员群体诞生了。
如何界定用工单位与超龄未退人员群体用工关系的法律性质，在法律法规层面上未能有明确的规定，因此，全国各省自治区直辖市仲裁诉讼实践中的观点存在着很大的差异。
第四，对继续用工的超龄未退人员的工伤责任。
人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉》若干问题的意见（二）》[人社部发（2016）29号]第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
本条款明确规定了，在超龄群体用工中，用工单位的工伤保险责任仅限于达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的人员。遗憾的是，并没有明确用工单位与这个特殊群体人员之间的用工关系性质。因此在实操中，如何处理达到法定退休年龄的在职职工的劳动合同就成了关键。
《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本条款是根据《劳动合同法》第四十四条第六项对存在“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权而制定的。
从工伤责任风险角度而言，用人单位在职职工达到法定退休年龄后，如果用人单位与职工同意继续用工关系的，可以考虑不依法行使劳动合同终止权，继续维系双方的劳动关系，特别是在部分省市具有针对性工伤保险政策，可以有效降低用工单位的工伤责任成本。
建议用人单位采取以下措施规避风险：
第一，用人单位对于达到法定退休年龄但养老保险缴费不足十五年的在职职工的处理，应当准确选择是依法终止合同还是继续延续用工事实，这能够有效规避工伤责任风险；
第二，招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，要注意双方约定的完整性，不可忽视健康体检、用工年龄上线、工作安全保障要素的管理；
第三，建立劳务用工关系时，建议约定采用书面化形式，规避同一平台用工多元化权利和义务差异性的混淆隐患。
文章仅代表作者观点，不代表“《人力资源》杂志”立场。
作者：admin
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